Lettre socle n°21 : interview de Bertrand du Marais

Ce nouveau numéro de Socle donne la parole à Bertrand du Marais, Conseiller d’État, dont l’expertise juridique lui a permis de mûrir une réflexion pointue sur les interactions entre le droit et les sciences économiques.

Diplômé de l’ESSEC (1985) et ancien élève de l’ENA (1989), Bertrand du Marais est conseiller d’État. Son expertise juridique est riche d’une double expérience : d’une part professionnelle, avec des années de pratique dans la haute fonction publique ou auprès d’institutions internationales ; et d’autre part universitaire, grâce à plus d’une décennie d’enseignement du droit public et de recherche. De cette connaissance à la fois pragmatique et académique, Bertrand du Marais a mûri une réflexion pointue sur les interactions entre le droit et les sciences économiques, problématique d’ailleurs abordée par l’influent think tank FIDES qu’il a cofondé et préside. Les échanges accordés à Socle mettent en lumière les mécaniques qui régissent notre société, voire qui l’entravent. Ils ouvrent aussi la porte à une approche alternative.

Comment le droit anglo-saxon s’est-il peu à peu imposé dans les transactions internationales ?

Depuis les années 1990-2000, s’est développé, au sein de l’analyse économique du droit (Law and Economics), d’origine américaine, le courant Law and Finance qui consiste, d’une part, à aborder le droit en partant du point de vue des économistes et, d’autre part, à supposer une supériorité universelle du droit anglo-saxon dans la facilitation des transactions économiques. Ce courant, fort influent dans le monde entier, se traduit par toute une série d’indicateurs, ces indices synthétiques censés condenser en un seul chiffre l’effet du cadre juridique sur la vie des affaires.

« Ces indicateurs sont transformés en classements internationaux afin de faciliter la prise de décision. »

Créés par des institutions internationales (Banque mondiale, OCDE, Forum économique mondial de Davos, etc.), ils répondent au besoin d’information facilement disponible de nombre d’acteurs économiques (investisseurs, agences de notation financière, banques…) Cette approche, cette « vulgate économisante » comme j’aime à la décrire, conduit de fait à la standardisation du droit. Or toute construction d’un indicateur se révèle nécessairement biaisée – par les préférences de ses créateurs, le contexte, etc., sans compter la possibilité de manipulations comme l’a montré en septembre 2021 le scandale de l’index de « facilité des affaires » de la Banque mondiale. Le mouvement Law and Finance présuppose en outre que la diversité des systèmes juridiques dans le monde génère des coûts empêchant le développement économique. Il propose d’y remédier en imposant un cadre juridique unique pour toute transaction internationale : le droit anglo-américain. Cette approche me paraît erronée pour deux raisons. Premièrement, si la diversité du droit crée des coûts de transaction pour l’investisseur international, sa standardisation génère également des coûts de transition, mais qui se retrouvent supportés entièrement par le pays accueillant l’investissement  ! Dans le cas classique d’un investissement émanant d’un pays occidental vers un pays en développement, l’investisseur considèrera comme normal que le pays bénéficiaire se conforme aux règles juridiques de son propre environnement – le plus souvent le droit anglo-américain –, et qu’il en supporte les coûts induits. On connaît par exemple le coût faramineux supporté par les pays de l’ex-bloc soviétique afin d’assurer leur transition économique.

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Bonne lecture !